Έχοντας υπόψη:
1. Τις διατάξεις των άρθρων 224, 225 και 238 του Ν.3852/2010«Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης ιοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης»(ΦΕΚ 87/Α΄/2010).
2. Τις διατάξεις του άρθρου 3 του Ν.1080/1980 με τις οποίες τροποποιήθηκαν οι όμοιες του άρθρου 13 του από 24 Σεπ/20 Οκτωβρίου 1958 (ΦΕΚ Α’ 171 Β. Διατάγματος) και ειδικότερα :
α) της παρ. 1 σύμφωνα με τις οποίες επιτρέπεται η, υπέρ δήμου ή κοινότητας, επιβολή τέλους εις βάρος των χρησιμοποιούντων διαρκώς ή προσκαίρως πεζοδρόμια, οδούς, πλατείας και εν γένει κοινοχρήστους χώρους και το υπέδαφος αυτών. Κοινόχρηστος χώρος δια την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νοείται και το δάπεδον χώρων μεταξύ της θέσεως των προσόψεων των ισογείων των οικοδομών και των εγκεκριμένων οικοδομικών γραμμών (στοαί και το υπέδαφος αυτών ως και αποτμήσεις γωνιών οικοδομικών τετραγώνων), αποτελούντων των χώρων τούτων προεκτάσεις πεζοδρομίων και αφεθέντων εις κοινήν χρήσιν.
β) της παρ. 2 σύμφωνα με τις οποίες τα τμήματα των κοινοχρήστων χώρων των οποίων επιτρέπεται η παραχώρησις της χρήσεως καθοριζονται δι’ αποφάσεως του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου.
γ) της παρ. 3γ σύμφωνα με τις οποίες επί πάσης άλλης περιπτώσεως, το τέλος ορίζεται δι’ αποφάσεως του οικείου συμβουλίου.
δ) της παρ. 6 σύμφωνα με τις οποίες ο προτιθέμενος να χρησιμοποιήσει τους κατά τας
προηγούμενας παραγράφους κοινοχρήστους χώρους ή το υπέδαφος αυτών υποβάλει, προ της χρήσεως, σχετικήν αίτησιν εις το οικείον δήμον ή κοινότητα. Εις την αίτησιν αναγράφονται :
α) το ονοματεπώνυμον ή η επωνυμία του αιτούντος, το είδος και η διεύθυνσις της ασκουμένης επιχειρήσεως και β) η θέσις, η έκτασις και το είδος του αιτουμένου προς χρήσιν χώρου, ως και η χρονική διάρκεια δι’ ην αιτείται η παραχώρησις της χρήσεως αυτού. Προκειμένης χορηγήσεως της αδείας χρήσεως, η αστυνομική αρχή εντός προθεσμίας 15 ημερών από της παραλαβής του σχετικού ερωτήματος του δήμου ή της κοινότητος, γνωματεύει εάν υφίστανται λόγοι ασφαλείας της κυκλοφορίας πεζών ή τροχοφόρων επιβάλλοντες την μη χορήγησιν της αιτουμένης αδείας, οπότε δεν χορηγείται αυτή. Παρερχομένης απράκτου της προθεσμίας ταύτης, η άδεια χορηγείται και άνευ γνωματεύσεως της αστυνομικής αρχής.
ε) της παρ. 10 σύμφωνα με τις οποίες επί κοινοχρήστων χώρων μη ευρισκομένων προ
καταστημάτων ή εις την προβολήν αυτών, η χρήσις αυτών επιτρέπεται εφ’ όσον δεν αναιρείται εξ ολοκλήρου η ιδιότης του κοινοχρήστου, απαιτείται δε πάντοτε δια την εκμετάλλευσιν αυτών η διενέργεια δημοπρασίας, τηρουμένων των εκάστοτε διατάξεων περί όρων διενεργείας δημοπρασίας δι’ εκμίσθων δημοτικών ή κοινοτικών ακινήτων.
3. Τις διατάξεις του άρθρου 24 του Π..138/2010«Οργανισμός της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Θεσσαλίας – Στερεάς Ελλάδας»(ΦΕΚ 231/Α΄/2010), από τις οποίες προκύπτει ότι ‘Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ η εποπτεία του Κράτους επί των ΟΤΑ και των νομικών τους προσώπων, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 214 του Ν.3852/2010, ασκείται από το Τμήμα Προσωπικού και τα Τμήματα Διοικητικού – Οικονομικού της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Θεσσαλίας – Στερεάς Ελλάδας».
4. Τις διατάξεις του άρθρου 970 του Αστικού Κώδικα.
5. Την αρίθμ.529/2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Καρπενησίου η οποία διαβιβάσθηκε στην Υπηρεσία μας με το αρίθμ. 22933/22-11-2011 έγγραφο του οικείου Δήμου για τον προβλεπόμενο έλεγχο νομιμότητας.
6. Την αρίθμ. 449/2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Καρπενησίου η οποία απεστάλη στην Υπηρεσία μας με το αρίθμ. 24405/08-12-2011 έγγραφο του οικείου Δήμου για τον προβλεπόμενο έλεγχο νομιμότητας.
7. Την αρίθμ. 24038/06-12-2011 απόφαση του δημάρχου Καρπενησίου με την οποία ανατέθηκε απ’ ευθείας η μίσθωση παγοδρομίου στην Εταιρεία Αστικής μη κερδοσκοπικής με την επωνυμία «Καλλιτεχνικός Οργανισμός Θέατρο Γης» με έδρα την Αθήνα.
8. Το από 06-12-2011 συμφωνητικό μίσθωσης του Δήμου Καρπενησίου και της εταιρείας Καλλιτεχνικός Οργανισμός Θέατρο Γης.
9. Το γεγονός ότι στα πλαίσια του αυτεπάγγελτου ελέγχου ο Ελεγκτής Νομιμότητας και σήμερα ο Γενικός Γραμματέας της Αποκεντρωμένης Διοίκησης δύναται να ακυρώσει κάθε απόφαση συλλογικού ή μονομελούς οργάνου του Δήμου εντός προθεσμίας δύο μηνών από την έκδοσή της.
Σκεφθέντες σύμφωνα με το νόμο και την πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και
1. Επειδή η ισχύς της διοικητικής πράξεως δεν δύναται να εξαρτηθεί από αναβλητική αίρεση (περιστατικού μέλλοντος και αβέβαιου)δεδομένου ότι το διοικητικό όργανο πρέπει να ασκεί την αρμοδιότητα του (και αν ακόμα αυτή έχει χαρακτήρα διακριτικής ευχέρειας, όπως στην κρινόμενη απόφαση) ενόψει της πραγματικής και ουσιαστικής κατάστασης που υφίσταται κατά τον χρόνο της έκδοσης της πράξης,(ΣΕ 351/1959, 1220/1959, 1125/81) «εγχειρίδιο διοικητικού Δικαίου Επαμεινώντα Σπηλιωτόπουλου, Β’ Έκδοση, 1982, σελ.168».
2. Επειδή δια του διατακτικού της κρινόμενης απόφασης πιστοποιείται ότι η απόφαση αυτή δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα και δεν παράγει αφ’ εαυτής κανένα έννομο αποτέλεσμα, αλλά αποτελεί πρόταση άλλως εκφράζουσα την βούληση ή τις κατευθύνσεις του Δήμου για τον τρόπο που θα διοργανωθούν εκ μέρους αυτού οι Χριστουγεννιάτικες Εκδηλώσεις για το έτος 2011.
3. Επειδή για την τοποθέτηση περιπτέρων από Συλλόγους ή την τοποθέτηση παγοδρομίου, στον κοινόχρηστο χώρο της πλατείας απαραίτητη προϋπόθεση είναι η υποβολή αίτησης από τον ενδιαφερόμενο προς τον Δήμο, στην οποία πρέπει να αναγράφονται το ονοματεπώνυμο ή η επωνυμία του αιτούντος, το είδος και η διεύθυνση της ασκούμενης επιχείρησης, η θέση, η έκταση και το είδος των αιτούμενων χώρων, ως και η χρονική διάρκεια δια την οποία αιτείται την παραχώρηση.
4. Επειδή στα κοινόχρηστα πράγματα μπορούν να αποκτηθούν με παραχώρηση της αρχής κατά τους όρους του νόμου ιδιαίτερα ιδιωτικά δικαιώματα εφόσον με τα δικαιώματα αυτά εξυπηρετείται η δεν αναιρείται η κοινή χρήση τους(άρθρο 970 Αστικού Κώδικα).
5. Επειδή δια της κρινόμενης απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου ορίσθηκε ότι η δωρεάν τοποθέτηση περιπτέρου θα ελάμβανε χώρα μόνον από τους συλλόγους όχι δε και από την επιχείρηση που θα τοποθετούσε σ’ αυτή παγοδρόμιο.
6. Επειδή ενώ ουδεμία μνεία γίνεται στην κρινόμενη απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου για την παραχώρηση του κοινόχρηστου χώρου της πλατείας όμως εξεδόθησαν :
- Η αρίθμ.449/2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του οικείου Δήμου για την
ψήφιση πίστωσης 24.600,00 € και την λειτουργία του παγοδρομίου για ένα(1) μήνα.
- Η αριθμ. 24038/06-12-2011 απόφαση του δημάρχου Καρπενησίου για την απ’ ευθείας ανάθεση μίσθωσης του παγοδρομίου στην εταιρεία αστικής μη κερδοσκοπικής με την επωνυμία «Καλλιτεχνικός Οργανισμός Θέατρο Γης».
- Το από 06-12-2011 συμφωνητικό μίσθωσης του παγοδρομίου από το οποίο προκύπτει (άρθρο 2 αυτού) ότι : «Η παράδοση, εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία του ΠΑΓΟΔΡΟΜΙΟΥ θα γίνει από την Εκμισθώτρια στις 12.12.2011,ημέρα Δευτέρα, στον χώρο της κεντρικής πλατείας Καρπενησίου, μετά από δωρεάν παραχώρηση χώρου με την αριθ. 529/2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου».
7. Επειδή συνακόλουθα η αρίθμ.529/2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Καρπενησίου ενώ δεν ήταν εκτελεστή αφ’ εαυτής, αυτή παρήγαγε αποτελέσματα, συνεπώς λογίζεται εκτελεστή πράξη της Διοίκησης και
8. Επειδή δεν υφίστανται σ’ αυτή όλες εκείνες οι προϋποθέσεις όπως προαναφέρθηκαν στα υπό στοιχεία (3), (4) και (5) του σκεπτικού της παρούσας αυτή δεν είναι νόμιμη και μη νόμιμες λογίζονται και πάσχουν ακυρότητας, η αρίθμ.449/2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής και η αριθμ. 24038/06-12-2011 απόφαση του οικείου Δημάρχου, που εκδόθηκαν σε εκτέλεση κατ’ ουσίαν αυτής της απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου.
9. Επειδή εν προκειμένω για τις αποφάσεις της Οικονομικής Επιτροπής και του οικείου Δημάρχου, υφίσταται κατάχρηση εξουσίας, η οποία συνίσταται στο ότι χρησιμοποιήθηκε η απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου (αριθ.529/2011) το οποίο ουδέποτε προέβη στην παραχώρηση του κοινόχρηστου χώρου της πλατείας είτε δωρεάν είτε με την επιβολή τέλους προκειμένου να τοποθετηθεί στον κοινόχρηστο χώρο της πλατείας παγοδρόμιο όχι μόνον για τις γιορτές των Χριστουγέννων αλλά για ένα μήνα από 12-12-2011 έως 12-01-2012 με δυνατότητα ανανέωσης του χρόνου από την εκμισθώτρια για ένα ακόμη μήνα χρονικό διάστημα ικανό ώστε να τεκμαίρεται ότι ο σκοπός της αυθαίρετης τοποθέτησης του παγοδρομίου στην κεντρική πλατεία της πόλης του Καρπενησίου εξυπηρετεί τα συμφέροντα του Δήμου (αύξηση του τουρισμού & τόνωση της εμπορικής δραστηριότητας)"βλ. τοποθέτηση Δημάρχου στην κρινόμενη απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου" , αλλά κατά μείζονα λόγο εξυπηρετεί τα συμφέροντα της εκμισθώτριας εταιρείας διότι πέραν του ποσού της μίσθωσης 24.600,00€ με το ΦΠΑ, εκχωρήθηκαν σ’ αυτή και τα δικαιώματα χρήσης του παγοδρομίου (εισιτήρια 5€ ανά μισή ώρα και 8€ ανά ώρα), η κάλυψη των αναγκών αυτής σε ηλεκτρικό ρεύμα και νερό και ακόμη η δυνατότητα μονομερούς ανανέωσης της παραμονής της στον χώρο αυτό από την ίδια την εταιρεία για ένα ακόμα μήνα, θέματα για τα οποία έπρεπε στο σύνολο τους να αποφασίσει το Δημοτικό Συμβούλιο και στοιχεία που αποδεικνύουν πλήρως και εκδήλως την απομάκρυνση των οργάνων αυτών από τον σκοπό του Νόμου, — κατάχρηση εξουσίας— . ο οποίος ορίζει πως οι κοινόχρηστοι χώροι παραχωρούνται για χρήση, στα πλαίσια άσκησης της διακριτικής ευχέρειας.
10. Επειδή όμως με την εξυπηρέτηση των συμφερόντων του δήμου «είτε με την αύξηση του τουρισμού είτε με την τόνωση της εμπορικής δραστηριότητας» δεν προσδίδεται νομιμότητα στις αντίστοιχες αποφάσεις των προαναφερόμενων οργάνων του οικείου Δήμου και
11. Επειδή η οποιαδήποτε εξυπηρέτηση τόσο των συμφερόντων του δήμου όσο και των Δημοτών πρέπει να είναι σύννομη,
12. Επειδή το από 6-12-2011 συμφωνητικό μίσθωσης δεν είναι διοικητική πράξη αλλά πράξη διαχείρισης δεν ελέγχεται και συνεπώς δεν είναι δυνατή η ακύρωσή του, αφού είδαμε και την αριθμ.29591/812/04-07-2011 απόφασή μας με την οποία ακυρώθηκε μερικώς η αριθμ.164/2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Καρπενησίου με την οποία είχε γίνει κατανομή χώρου της πλατείας για ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων στα καταστήματα που προβάλλονται στο χώρο της πλατείας, καθώς και την αριθμ.4/10/2011 απόφαση της Επιτροπής του άρθρου 152 του Ν.3463/2006 Νομού Φθιώτιδας Ευρυτανίας και Φωκίδας, με την οποία απορρίφθηκε η ασκηθείσα από το Δήμο Καρπενησίου προσφυγή κατά της αρίθμ.29591/812/04-07-2011 αποφάσεώς μας, και από τις οποίες προκύπτει ότι είναι γνωστοί, τόσο οι κανόνες δικαίου όσο και η διαδικασία που προβλέπει ο νόμος για την παραχώρηση χρήσης κοινόχρηστου χώρου σ’ όλα τα όργανα του Δήμου Καρπενησίου.
Αποφασίζουμε
Ακυρώνουμε την αριθμ.529/2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Καρπενησίου, ως μη νόμιμης, για τους αναφερόμενους στο σκεπτικό της παρούσας λόγους και τις σε εκτέλεση αυτής, εκδοθείσες αριθμ.449/2011 και αριθμ.24038/06-12-2011 αποφάσεις της Οικονομικής Επιτροπής και του οικείου Δημάρχου, αντίστοιχα, και για τους αντίστοιχα αναφερόμενους, γι’ αυτές λόγους.
Κατά της απόφασης αυτής μπορεί να ασκηθεί προσφυγή εντός ενός (1) μηνός από την κοινοποίηση αυτής στην Ειδική Επιτροπή του άρθρου 152 του Ν. 3463/2006 της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας που εδρεύει στην Λαμία στην οδό Λεωνίδου 6.
Η Γενική Γραμματέας
Αποκεντρωμένης Διοίκησης
Θεσσαλίας – Στερεάς Ελλάδας
Καλλιόπη Γερακούδη
